FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NA MOVIMENTAÇÃO DE  MERCADORIAS EM GERAL, AUXILIARES DE ADMINISTRAÇÃO NO COMÉRCIO DE CAFÉ EM GERAL, AUXILIARES DE ADMINISTRAÇÃO DE ARMAZÉNS GERAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO.

 

             O  AVULSO  NÃO PORTUÁRIO E A INTERMEDIAÇÃO DO SINDICATO .

                              Amauri Mascaro Nascimento

Sumário : 1 . Introdução . 2 . O aspecto sociológico.3.O  avulso urbano, portuário e não portuário, e o rural como realidade jurídica.  4. O aspecto sindical. 5. Compreensão do problema pela procuradoria do trabalho . 6.. Atividades abrangidas no conceito de movimentação de mercadorias. 7.A perspectiva do Código Brasileiro de Ocupações-CBO. 8.Vantagens da intermediação do sindicato . 9. Relação de emprego . 10. 10.Empresas de locação de mão-de-obra

                               1.INTRODUÇÃO.

                             Que é avulso não portuário ? É o antigo “chapa”?É um movimentador de mercadorias? É lícita a intermediação do seu trabalho pelo  Sindicato da categoria ? Em que termos deve ser equacionada a sua  contratação? Suas atribuições são limitadas às funções de carga e descarga de produtos ou amplia-se numa dimensão mais ampla? A movimentação de mercadorias só pode ser contratada por vínculo de emprego? A contratação direta entre o tomador de serviço e empresas locadoras é válida?

 Se há tema que não tem recebido a não ser  esporádicas contribuições, como a do Juiz Luiz Carlos Gomes Godoi ,  em O Trabalho Avulso nos Portos Brasileiros , A Normatização Coletiva como Condição de Eficácia da Lei ( SP, USP , 1996, tese de doutorado) é o  trabalho avulso , no citado estudo abordado em uma  de suas modalidades, o avulso portuário. Porém, há outra modalidade  já  estudada pelo saudoso José Martins Catharino , autor de importantes obras como Compêndio Universitário de Direito do Trabalho ( SP, Ed.Jurídica e Universitária , 1972 ) e Tratado Elementar de Direito Sindical ( SP, LTr , 1977 )  quando classificou  em duas as formas de avulso, o avulso portuário e o avulso não portuário  , com o que mostrou , com acerto, que o trabalho avulso não se desenvolve só no porto , mas fora dele também, , retratando a, com essa análise, a realidade de uma profissão em seus múltiplos aspectos. Ainda na esfera da doutrina,  há estudos , igualmente de valor , de Irany Ferrari , O trabalhador avulso e o profissional autônomo ( SP, LTr, 1972) e Celso Leal de Veiga Júnior , Trabalhador Avulso : alguns aspectos destacados ( SP, Ver, Trabalho & Doutrina , n. 19 ,p.13)  

 O conceito de trabalho avulso é motivo de discussão em sede doutrinária, havendo correntes que o consideram espécie do gênero eventual, e  outras  que preferem refutar essa idéia  pois  consideram o avulso inserido , quanto ao seu campo de atuação ,  na atividade essencial da empresa para  prestação de serviço  habitual em tarefas de necessidade permanente, enquanto o eventual prestaria serviços aleatórios , e outros, , ainda , que o consideram espécie de trabalhador autônomos.

 Parte da jurisprudência enfrenta a questão a partir de um ângulo, a periodicidade do serviço do avulso  decorrente da diversidade de tomadores . Nesse sentido há diversas decisões exemplificadas pelas seguintes : “ A característica principal do trabalhador avulso é a prestação periódica de serviços a distintos tomadores. O trabalho, por longo período, para um só tomador, por si só, afasta o contrato de avulso, para caracterizar vínculo de emprego com o tomador, por aplicação do artigo 9º da CLT.” (TRIBUNAL: 15ª Região- ACÓRDÃO NUM: Acórdão: 037391/2001  DECISÃO: 03 09 2001- ROS   NUM: 012721   ANO: 2000 - NÚMERO ÚNICO PROC: ROS - Primeira Turma - DOE DATA: 03-09-2001 - Relator: ANTONIO MIGUEL PEREIRA); “ Em razão da peculiaridade dos serviços prestados, não forma vínculo de emprego com a tomadora de serviços o trabalhador avulso que, mediante intermediação do Sindicato profissional, presta serviços a diversas empresas.” (TRIBUNAL: 15ª Região- ACÓRDÃO NUM: Acórdão: 012848/2001  DECISÃO: 19 04 2001- ROS   NUM: 029222   ANO: 1999- NÚMERO ÚNICO PROC: ROS - Primeira Turma- DOE DATA: 19-04-2001 - Relator: LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS).

                        Preferimos entender que há uma categoria jurídica , o trabalho intermitente, não pela atividade exercida pelo trabalhador que é contínua, mas pela ocasionalidade ou diversidade de destinatários dos seus serviços  , portanto sem fixação jurídica a uma fonte tomadora e pagadora,  fundamental parta a sua configuração , na qual a movimentação de mercadorias , em sentido amplo, é o gênero , e o seu exercício , no porto ou fora do porto  , um  bifurcamento das suas formas , enganando-se aqueles que pensam que é o avulso portuário abrange o maior número de movimentadores de mercadorias e que ambas as funções são exatamente iguais , sem considerar as peculiaridades de cada situação .

  Como tivemos a oportunidade de mostrar ( v. Curso de Direito do Trabalho, SP, Saraiva, 2.004) , da necessidade de carga e descarga de mercadorias no porto, surgiu uma categoria própria de trabalhadores que exercem a sua atividade segundo características peculiares. São os estivadores, assim denominados aqueles que fazem esse serviço nos porões dos navios, os conferentes, consertadores de cargas e descargas e assemelhados. Esses trabalhadores não contratam diretamente o serviço. Faziam-no  por meio dos próprios sindicatos. Quando uma empresa de navegação precisa de mão-de-obra, solicitava-a ao sindicato dos trabalhadores, cabia à  entidade sindical recrutar o pessoal nela agrupado, que, assim, vai trabalhar durante a carga ou descarga de um determinado navio e enquanto tal se fizer necessário. Terminada a operação, o preço global do serviço é colocado pelas empresas de navegação à disposição do sindicato, que faz um rateio entre os trabalhadores. Estes não são, assim, considerados empregados, nem das empresas de navegação, porque o serviço a elas prestado é esporádico e eventual e porque delas nada recebem diretamente, nem do sindicato de classe, porque essa entidade não exerce atividade lucrativa, não paga salário e funciona como simples agente de recrutamento e colocação.

 No Porto , com a criação do OGMO – Órgão de Gestão da Mão de Obra,a intermediação do sindicato ou pelo mesmo substituída ou reduzida.Todavia ,  outras categorias de trabalhadores, como os garçons, podem trabalhar também no mesmo sistema, contratados  por meio do sindicato.

 O conceito de avulso modificou-se em função de mais de um fato determinante das novas configurações do exercício das atividades, que antes eram reconhecidas apenas para a área dos portuários. Primeiro, as iniciativas consuetudinárias empiricamente praticadas fora das atividades portuárias, nas quais sempre houve a intermediação de sindicatos, desenvolveram-se no âmbito de categorias não portuárias, como no meio rural, catadeiras e costureiras, de garçons e outras, com o que o conceito de avulso estendeu-se, ultrapassando os limites da atividade portuária. Segundo, a reorganização dos portos (Lei n. 8.630/93), dando origem a modificações, no plano legal, que afastaram, no Porto, em determinadas situações, a presença obrigatória do sindicato como órgão de intermediação da contratação do pessoal, uma vez que os órgãos gestores de mão-de-obra portuária passaram a atuar para esse fim. Terceiro, o permissivo legal para a realização dos mesmos serviços sob a forma de relações de trabalho permanente, isto é, relações de emprego, e não mais apenas de relações jurídicas com avulsos, existindo, agora, concomitantemente, serviços portuários idênticos prestados quer por empregados, quer por avulsos. Quarto, a contratação dos serviços , portuários ou não ,  por empresas titulares de terminal privativo utilizando-se de pessoal próprio, ou empresas intermediárias que locam o mesmo tipo de serviços para as empresas produtoras ou  transportadoras.

 Esses aspectos sugerem uma nova posição doutrinária em relação ao conceito de trabalhador avulso, mais próxima do quadro que se apresenta nas relações jurídicas da prestação de serviços nessa importante esfera de atividade profissional, cada vez mais desatrelada, pelos imperativos do processo econômico e pela necessidade de modernização dos tipos de contratos de trabalho, das amarras que a prendiam a uma construção elaborada com base em critérios que devem ser reavaliados.

 A reavaliação dos tipos de relações jurídicas de trabalho avulso, no sentido amplo, começa pela constatação de que, efetivamente, há mais de um tipo de avulso que o debate doutrinário deve admitir, bem como uma classificação contemporânea, tendo em vista as figuras do  avulso portuário e o avulso não portuário

Admitida essa dualidade  de tipos de avulsos, como nos parece acertado, impõe-se saber se os dados do conceito tradicional se mantêm, se desapareceram ou se apenas foram de algum modo modificados.

 Nessa perspectiva é que se desenvolve este estudo. Não é destinado à figura do avulso portuário. Volta-se para um dos tipos de avulso não portuário, o movimentador de mercadorias fora da áreas do Porto.

 2. O ASPECTO SOCIOLÓGICO  .

 Historicamente, o trabalho de carga e descarga e movimentação de mercadorias em geral são antigos conhecidos da sociedade. Surgiram num primeiro momento com o transporte aquaviário, o primeiro a ser utilizado comercialmente pela humanidade e acompanharam toda a evolução dos sistemas de transporte de mercadorias ao longo da história e nas mais diversas sociedades à medida que o comércio se desenvolvia e a quantidade de bens a serem transportados crescia.

 No Brasil, a organização da atividade dos movimentadores de mercadoria ganhou, num primeiro momento, maior ênfase no âmbito portuário, mas logo o trabalho lá desenvolvido espalhou-se pelo país com o desenvolvimento dos engenhos e das plantações e, ainda hoje, permanece intenso e se faz necessário tanto no porto como fora dele.

 Assim, a modalidade de trabalho avulso, e mais especificamente, a movimentação de mercadorias em geral, não adveio de um processo artificial, como a criação de normas jurídicas ou a elaboração política de um modelo conveniente para a solução de algum problema prático, ela adveio naturalmente da realidade vivida por todas as partes envolvidas na movimentação de mercadorias. Não foi o trabalho avulso que invadiu as atividades portuárias e outras correlatas e sim essas atividades que culminaram no trabalho avulso como ele hoje existe.

 No âmbito portuário, o trabalho avulso é amplamente reconhecido e conta com legislação específica que garante sua definição e proteção. Já o trabalho avulso fora da área portuária ainda é parcialmente negligenciado pela legislação trabalhista e objeto de muita discussão doutrinária e jurisprudencial.

O trabalho avulso situa-se em zona  do direito do trabalho que  merece especial atenção , dada a insuficiente e confusa normatização existente, a finalidade importante que desempenha na economia do país , e a fonte de trabalho remunerado que é , em especial numa fase em que o sistema de relações de trabalho ocupa-se, cada vez mais, com a implementação de formas alternativas para a relação de emprego, dentre as quais, há muito tempo, se alinha, mesmo antes da sociedade pós-industrial. 

A solução encontrada foi de considerar tais trabalhadores como realizando serviços “eventuais”, dada sua curta duração, embora não seja exatamente essa a configuração jurídica, operando sem vínculo empregatício e com a prestação de serviços intermediário pelo sindicato representativo da categoria que, por isso mesmo, assumem várias obrigações: manter quadro de trabalhadores, colocá-los para a prestação de serviços na hora acertada, receber as retribuições e a eles devidas repassá-las aos destinatários, etc.  

Surgiu, assim ,a intermediação do sindicato como a principal característica de ocorrência de trabalho avulso. Era a forma de atender a interesse divergentes.  

E como fora da área de porto havia também trabalho semelhante, a despeito de ter características próprias, começaram a surgir seus primeiros operário, a princípio tidos como “eventuais” e, depois, organizados em sindicatos. À semelhança dos portuários, foram considerados trabalhadores avulsos, operando sempre intermediados pelos respectivos sindicatos, como forma de assegurar melhor os direitos dos trabalhadores, e, simultaneamente, evitar possível argüição de vinculação de emprego.  

A intermediação dos sindicatos, tal como ocorrente na área de porto, representava certa garantia para os tomadores dos serviços, para os operários e para o próprio Governo.  

Daí ter surgido a distinção que se fazia e continua sendo feita entre os avulsos da “área de porto” (organizado) e os da “área fora do porto”, ou , na linguagem popular mais simples, “avulsos do porto” e “avulsos de terra”.  

Os primeiros compõem várias categorias: estivadores, conferentes, consertadores de carga e descarga, vigias portuários, arrumadores, guindasteiros ( em alguns portos onde o número de operadores em guindastes é suficiente para constituir uma categoria profissional), etc.  

Os  segundos formavam categorias de acordo com a finalidade das operações. E como estas quase sempre se resumiam em ensacar, carregar, descarregar e/ou arrumar,ficaram conhecidos como “carregadores e ensacadores de café, de algodão, de cereais, de sal, etc. Popularmente ficaram, conhecidos como “saqueiros” ou como “braçagistas”, ou outra denominação conforme costumes locais.  

Por outro lado, o Decreto 36035 de 12/08/54 que regulamentou a lei definidora do trabalho dos arrumadores, surgidos como operários portuários, conforme acima mencionado, dava-lhes o direito de operar no porto e na área terrrestre.  

Deste modo, ficaram, durante certo tempo, como trabalhadores avulsos da área de porto os “carregadores e ensacadores” e os “arrumadores”.  

Mas, o decreto referido teve pouco tempo de vigência. Foi revogado em virtude de conter disposições que contrariavam a lei a que se referia e que não dava o direito de operacionalidade fora do porto, já que situava os arrumadores como integrantes dos serviços de capatazias.  

A atuação dos arrumadores fora da área de porto ocasionou polêmica, durante muitos anos, entre eles e os carregadores e ensacadores, embora inexistindo dúvida de que suas atividades estavam restritas aos portos organizados. Atualmente, a discussão está superada em virtude de inúmeras decisões de autoridades administrativas e judiciais, bem ainda porque a Lei n.º 8.630 de fevereiro de 1993, confirmou, em definitivo, os arrumadores como integrantes do trabalho no porto.  

Excluídos os arrumadores, restaram como trabalhadores avulsos fora da área do porto os carregadores e ensacadores que, em decorrência da ampliação de suas atividades, passaram a compor uma só categoria profissional, a de “trabalhadores na movimentação de mercadorias em geral”,  conforme decidido pela extinta Comissão do Enquadramento Sindical e definido por Portaria do Ministério do Trabalho. 

Sob esse enfoque são esclarecedores os ensinamentos de Eduardo Gabriel Saad, quando afirma “a legislação extravagante, de índole trabalhista deixa patente que o trabalho avulso é encontrado também fora da faixa do cais. Só para exemplificar, temos a Lei 5.085 de 27 de agosto de 1966. Menciona algumas classes de avulsos e o seu Decreto Regulamentador – de n.º 80.271/77, abriga relação mais extensa de classe de avulsos que a da própria lei.” (LTR comentada, ed. 29ª /1996 pág. 40). 

Tem a absoluta razão o doutro mestre do direito, pois, o art. 1º da mencionada lei ao “referir-se ensacadores de café, cacau e similares”, deixa bem claro a existência de avulsos que não são da área de porto. O vocábulo “similares” indica que já admitia outras modalidades de avulsos que operam fora da área portuária. 

E, é lógico que não poderia fazer menção aos movimentadores de mercadorias, visto que esta categoria, surgida para açambarcar todos os outrora denominados carregadores e ensacadores, em suas diversas modalidades, surgido em data posterior. 

Comprovada a legítima existência de avulsos operando fora da área do porto, indaga-se: o que se entende por trabalhadores avulsos?  

No campo doutrinário há opiniões discrepantes: para Saad obra citada pág. 40 “não tem longa duração” ; para Sussekind “é aquele  que presta serviços autônomos a diversas empresas, mediante escala organizada pelo respectivo sindicato” (LTR 1976 , Vol. II). Para Carrion “é quem presta serviços a inúmeras empresas agrupado na entidade de classe sem vínculo empregatício” (Ed. Saraiva, 1995, pág. 34). Para Arion Sauyão Romita “é aquele que sem vínculo empregatício presta serviços a diferentes empresas de forma eventual” (Direito do Trabalho, estudos. Livraria Freitas Bastos, 1971, pág. 114). A Lei Orgânica da Previdência Social “é que presta serviços a diversas empresas agrupado ou não em sindicatos”. A Portaria 3.107 de 07 de abril de 1971 previdenciária “é aquele sem vínculo empregatício, sindicalizado ou não, tenha à concessão de direito de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe”.  

Essa diversidade de entendimento é justificável pelo fato de o trabalhador avulso apresentar certas semelhanças: a) com o empregado (p.e.) obediência as diretrizes traçadas pelos tomadores de serviços,  mas não é empregado, pois, faltam-lhe a pessoalidade na prestação dos serviços, a pessoa é o sindicato, ao tomador de serviço interessa a atividade como resultado, e não a pessoa do trabalhador – “não há personalismo”; b) com o eventual, em virtude de duração dos serviços, mas não é eventual porque suas atividades podem ser tidas  para atender  os objetivos do “empreendimento econômico”, atividades permanentes ou não, porém sua conceituação se define pelo fato de ser “intermediado” pela entidade sindical, que se tornou obrigatória com o Decreto 3.048/99 art. 9, VI; c) com o autônomo, por prestar serviço sem vínculo empregatício, todavia não é autônomo porque não trabalha por conta própria. 

 Inúmeras outras definições poderiam ser citadas doutrinárias e jurisprudenciais: 01) serviços não contínuos, de pouca duração; 02) contínuos, ou a diversos tomadores. 

Porém, a intermediação do sindicato é o requisito essencial. A circunstância de “prestar serviços para um único tomador, não o torna empregado, nos termos do art. 3º da CLT, tendo em vista o caráter sindical”. Se os serviços forem prestados de outra forma não estará configurado como avulso. 

Existe decisão da  Corte trabalhista desobrigando o trabalho avulso ser de curta duração:  

                                    “Mesmo estando presentes os elementos caracterizadores da relação de trabalho, entendo inviável a configuração de vínculo de emprego entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços ante as peculiaridades da prestação laboral” (TST , RR 165.040/95.5; Armando de Brito, Ac. 5o. t. 2.245/96). 

                                    “O fato de os trabalhadores avulsos arregimentados pelo Sindicato prestarem serviços não eventuais a uma mesma empresa tomadora de serviço não caracteriza vínculo de emprego. “Ademais, inexiste obrigação legal de o serviço prestado ser de curta duração”.(TST, RR 182814/95 - Ângelo Mário de Carvalho e Silva Ac. 2o. t 129 79/97). 

                                    “Não pode ser acolhida a pretensão de ser registrado como empregado trabalhador arregimentado pelo Sindicato, dado caráter especial de vínculo com a entidade sindical, a qual não pode ser empregadora a não ser de seus próprios empregados. Ementa 2- Relação de emprego. Trabalhador avulso. O Sindicato de classe, que atua na intermediação de mão de obra avulsa, e simples agente de recrutamento e colocação, sem gerar relação de emprego, nos moldes do estatuto consolidado. A extinção da ação, na espécie, decorre da falta de legitimidade do sindicato como parte passiva na reclamação, objetivando reconhecimento de vínculo laboral com a entidade sindical.”.(TRT 2a. R. - Ac.02930136817 - 7a. T. - Rela.Juíza Lucy Mary Marx Gonçalves da Cunha - DOESP 01.06.1993).  

Feitos esses posicionamentos, podemos afirmar, com fundamento no princípio basilar de que o direito do trabalho segue a realidade ocorrente, que: 1) os trabalhadores avulsos surgiram por necessidade de ordem social (fato social); 2) operam intermediados pelo sindicato representativo da categoria, sua principal característica; 3) podem não estar sindicalizados mas a prestação de serviços somente é possível por intermédio do sindicato; 4) não existe vínculo empregatício entre eles e os tomadores dos serviços nem entre eles e os respectivos sindicato; 5) o trabalho avulso, sempre atinente a determinada operação, tem, por isso mesmo, prazo indeterminado, pois que insuscetível de previsão aproximada de seu término, mas se refere a qualquer tipo de mercadoria; 6) trabalha de forma intermitente, de acordo com a época e a necessidade de movimentar tipos de produtos (pode no mesmo dia o trabalhador movimentar: arroz terminado a tarefa, feijão e assim por diante; 7) trabalhadores avulsos existem tanto na área de porto organizado (portuários) como fora da área de porto. 

3.O AVULSO URBANO, PORTUÁRIO E NÃO PORTUÁRIO, E O  RURAL COMO REALIDADE JURÍDICA . 

O trabalho avulso abrange  , atualmente , cerca de 300 mil trabalhadores avulsos  fora da zona portuária  contra menos de 30 mil na zona portuária em todo o Brasil , desempenhando papel importantíssimo , em especial na agroeconomia do País, participando  do processo produtivo  em épocas próprias para o  ensacamento de sal, cereais , cacau , o empilhamento  de sacos de café nos armazéns do extinto Instituto Brasileiro do Café e em  armazenamento para várias empresas  nas safras de milho , soja , algodão enquanto é aguardado o momento da exportação ,

O fundamento conceito legal de trabalhador avulso é dado uniformemente pelas leis nº 8212/91 – Plano de Benefícios da Previdência Social – e n° 8.213/91 – Lei Orgânica da Seguridade Social, além da referência constitucional .  A Lei 8.212/1991 declara ( art.. 12 ) que são segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: ...VI – como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento. 

O vocábulo “diversas empresas”, tem o seguinte indicativo: a) o trabalhador avulso participa do processo produtivo de várias empresas de atividades diferentes, cada qual em sua própria época. Assim, na safra de soja, milho, café, algodão, cacau, trigo, mamona, batata, borracha, etc; b) escolher a empresa e o dia que deseja trabalhar, harmonizando-se com o princípio da livre filiação sindical; c) sepultando o entendimento que a expressão diversa tem a obrigatoriedade do avulso trabalhar para diversas empresas todos os dias. 

O avulso integra no processo produtivo das empresas, que prepara-os no sentido de conhecer os setores , os produtos e os roteiros, treinando-os segundo a norma de proteção e higiene do trabalho, a troca ou a substituição do trabalhador rotineiramente inviabiliza o próprio sistema além de  embaraçar o cotidiano das empresas. Pretender o deslocamento do trabalhador todos os dias de sua residência ao sindicato, com custos elevados de transportes,  desgastos físicos e psicológicos, além de desumano é desconhecer o agito das grandes cidades.    

 O trabalho avulso não é exclusivo da área urbana , uma vez que também no meio rural é um trabalho profissional autorizado por lei e de existência milenar o que basta para  demonstrar a amplitude das tarefas que a profissão compreende e o equívoco daqueles que entendem que se trata de  trabalhador típica e exclusivamente da orla marítima, isto é, na atividade portuária.                           

                             Não obstante as origens deste trabalho remontem ao trabalho portuário, sempre houve avulsos não portuários. 

   Tanto é assim que a própria norma reguladora do trabalho rural, o Decreto 73.626, de 12 de fevereiro de 1974, ainda vigente, já dispunha (art. 14 ) que as normas referentes à jornada de trabalho, trabalho noturno, trabalho do menor e outras compatíveis com a modalidade das respectivas atividades aplicam-se aos avulsos e outros trabalhadores rurais que, sem vínculo de emprego, prestam serviços a empregadores rurais.” 

Podemos observar que o legislador já contava com a idéia de que o trabalhador avulso poderia ter sua atuação na zona rural, e não somente no campo portuário, ao fazer referência a “outros” trabalhadores rurais. 

Ademais, na própria legislação previdenciária vigente, pode-se observar a redação clara quanto ao avulso rural,  já mencionada , diante do disposto no art.  12 , ao declarar que são segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas ( VI)  como trabalhador avulso quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento, seguindo o  Decreto 3.048/99, a mesma diretriz: 

4. O ASPECTO SINDICAL . 

Não é demais lembrar que trabalhadores na movimentação de mercadorias em geral é  categoria diferenciada, de acordo com o quadro de atividades do Ministério do Trabalho e Emprego (anexo do art. 577 da CLT). 

O sistema sindical no ordenamento jurídico brasileiro é fundado em  categorias, isto é, na mesma base territorial ,não pode  haver mais de um sindicato da mesma categoria e é esta que define qual é o sindicato que atua na representação dos trabalhadores ,segundo a correspondente atividade econômica da empresa. Por tal motivo, declara a CLT ( art. 570) que “os sindicatos constituir-se-ão, normalmente , por categorias econômicas ou profissionais específicas, na conformidade da discriminação do quadro de atividades e profissões a que se refere o art. 577, ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão de Enquadramento Sindical, de que trata o art.576, forem criadas pelo Ministério do Trabalho”. Essa Comissão foi extinta o que , todavia, não alterou o princípio básico segundo o qual a atividade preponderante da empresa determinará sua correspondência para fins de vinculação com o sindicato profissional.  

A Consulente é associação sindical de grau superior com base interestadual agrupando sindicatos da categoria dos trabalhadores na movimentação de mercadorias em geral , auxiliares de administração no comércio de café e auxiliares de administração de armazéns gerais nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. 

Como já frisamos a movimentação de mercadorias é  constituída em categoria diferenciada, por conseguinte agrupa sindicato por profissão, atividade é exercida por trabalhadores que fora do Porto movimentam mercadorias não importando de que tipo seja – café ,  soja, trigo , açúcar , leite , óleo , brinquedo , mesa, cadeiras etc – e , diferentemente da atividade portuária que é considerada movimentação primária, é  conhecida como movimentação de mercadorias nas áreas secundárias – fora do Porto – tendo um campo de atuação  por um lado maior do que o portuário , e  em outros aspectos com a mesma , à qual se vincula em razão de uma origem histórica comum , se identifica tal como ocorre com os serviços comuns, existentes tanto no Porto como fora  , dentre os quais capatazia, conferência  de carga , conserto de carga , e outros conexos o que lhe dá um sentido amplo, não ficando restrito a atividade preponderante de qualquer grupo econômico, transita em todos os pólos intransponível. 

Os acordos coletivos da categoria dos movimentadores de mercadorias em geral , retratando o que é consuetudinário,   utilizam , também, a expressão operação completa para designar as atribuições prévias e posteriores à movimentação e que da mesma fazem parte integrante há décadas  e não só a carga e descarga, mas a arrumação , a remoção interna e externa , a catação , o empilhamento , o desempilhamento , o ensaque , a costura , o conserto de embalagem , o com ou sem a utilização de equipamentos mecânicos . Não é por outra razão que a limpeza e a secagem dos produtos movimentados , a  descarga na moega graneleira  (lugar onde se descarrega a mercadoria) , a limpeza nas peneiras do secador  para retirar resíduos da soja tais como terra, pedregulho , pedaços de vagem , banda de soja, empilhadeiras, ajudantes e outros,  são operações compreendidas nas atribuições do movimentador de mercadorias , na amplitude de atos de que se constitui . fiel à tradição de muitos anos e às  suas  origens  com o que , quando o sindicato representa a categoria , evidentemente está representando-a na sua plenitude , tal como se configura , o que é próprio da sua natureza.  

Tendo em vista as características da atividade de movimentação de mercadorias , esses trabalhadores têm , quando o trabalho é intermitente,  o sindicato como intermediário da mão de obra ,  e quando tomadores de serviços têm necessidade permanente da movimentação de mercadorias, utilizam os avulsos, e quando não,  são admitidos  mediante vínculo de emprego  direto com o respectivo tomador de serviços, aplicando os princípios da categoria diferenciada. 

O avulso intermediado pelo sindicato  trabalha de forma intermitente em escalas projetadas pela entidade sindical, no qual  escolhe a empresa para a qual pretende prestar o serviço de acordo com o que mais lhe convém. Essa intermitência aliada a liberdade de escolha do trabalhador e a intermediação sindical define o trabalho avulso. 

No caso em apreço, a contratação de trabalhadores por empresas de trabalho temporário ou empresas de locação de serviços se revela ilegal, portanto obrigatória a intermediação do sindicato, nos termos do Decreto 3.048/99. A proibição da contratação dos serviços de movimentação de mercadorias organizado pelo sindicato, está no fato do art. 38 do Decreto 73841 de 13 de março de 1974 que regulamenta o trabalho temporário “determinar que tal dispositivo da legislação temporária não se aplica aos trabalhadores avulsos”. 

O art. 45 da Lei 8.630/93 que disciplina o trabalho avulso portuário, que, analogicamente, serve de fio condutor na análise do tema determina: “o operador temporário não poderá locar ou tomar mão-de-obra sob o regime de trabalho temporário” (Lei 6.019 de 03 de janeiro de 1974), aspectos que mostram a conveniência da atuação do sindicato na contratação dos avulsos. 

A Constituição Federal no seu art. 7º, XXXIV, equipara os direitos de avulso com empregado, não quer com isto “estabelecer vínculo de emprego” , sim “relação de trabalho avulso”. 

O vocábulo “igualdade de direito”, tem o caráter de “garantir a substituição do empregado pelo avulso”. Para o legislador constituinte em matéria de direito, o emprego e o avulso estão na mesma sintonia, não podendo ambos serem “substituídos por interposição de mão-de-obra seja qual a sua forma”, principalmente tratando-se de categoria “diferenciada”.    

A intermediação sindical para a contratação de avulso na área do Porto deixou de ser  obrigatória porque foi criado, como é sabido, um órgão gestor da mão-de-obra do setor. Entretanto, fora da área portuária, não há esse tipo de órgão, o que leva à referida intermediação como uma prática que se não é excludente das contratação sob a forma de vínculo de emprego com a tomadora,  é sem dúvida, coexistente de forma preferencial.  

O artigo 8o, III da Constituição Federal dispõe que “ ao sindicato cabe a defesa dos interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.” O parágrafo único do mesmo dispositivo declara que “as disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores atendidas as condições que a lei estabelecer.”.  

Inclua-se o artigo 10 da lei 8.612/92, regulamentado pelo decreto 3.048 de 06/05/99, artigo 9o inciso 6o  : “Trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana e rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei no. 8.630 de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria ”.       

O decreto 611/92 ,  artigo 6o, VI, que regula os Benefícios da Previdência Social,  assinala a obrigatoriedade da intermediação do sindicato da categoria, conceituando o avulso ,  in verbis , como “aquele que sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com a intermediação obrigatória do sindicato da categoria ”.  

A lei 5.085/66, ao tratar das férias do trabalhador avulso, estabeleceu , no  artigo 3o ,  que “os sindicatos representativos das respectivas categorias profissionais agirão como intermediários, recebendo importâncias correspondentes às férias, fiscalizando o preenchimento das condições, legais e regulamentares, aquisitivas do direito, e efetuando o pagamento das férias aos trabalhadores, sindicalizados ou não, que fizerem jus a elas”.  

Da mesma forma, o Decreto 63.912/68 regulamentou o direito à percepção de gratificação natalina recebida através do sindicato, o Decreto 80.271/77 o direito às férias anuais e o Decreto 90.927/85 tratou da assiduidade do profissional avulso.  

A Instrução Normativa no. 1 do INSS no item 1.2 tem a seguinte diretriz :  “em havendo necessidade de alocação de mão-de-obra provisória na movimentação de mercadorias, os Empregadores-Tomadores, deverão faze-lo através da respectiva entidade sindical”. 

 Da mesma forma, o Parecer TCLC/CJ/MTb/n. 03/97 ,  do Ministério Público do Trabalho ,  assinalada: “A hegemonia doutrinária, todavia, considera o trabalhador avulso como integrante de uma categoria organizada em sindicato, nas suas variadas atividades, desde o trabalho na orla marítima, onde se concentra a maior parte das especificidades da categoria, até a extração de sal marinho e movimentação de mercadorias em geral.”  

 Valentin Carrion ,  em Comentários à CLT,( SP ,  RT,1989,p.34) afirma que “trabalhador avulso é o que presta serviços a inúmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo empregatício. Não tem o trabalho avulso o caráter eventual, pois refere-se a uma necessidade normal da empresa, que se repete periódica e sistematicamente”) .  

Portanto, a  intermediação do sindicato é conveniente. Para os empregadores o acesso aos trabalhadores é mais fácil e rápido. Os trabalhadores, por sua vez, podem ser organizados em escalas o que lhes vai garantir atender o maior número de empresas possível, e conhecer o universo de ramos diferentes de movimentação de mercadorias, profissionalizando-se com mais eficiência.  

5. NÃO HÁ MONOPÓLIO SINDICAL 

Monopólio, diz a enciclopédia e dicionário ilustrado Kougan/Houaiss “privilégio legal ou de fato, que possui um indivíduo, uma companhia ou um Governo de fabricar ou de vender certas coisas, de explorar certos serviços, de ocupar certos cargos”. 

No caso em exame, o vocábulo foi utilizado no significado de privilégio  concedido a vários segmentos de explorar certos serviços. 

Ora, a realidade dos fatos demonstram que “os sindicatos de trabalhadores na movimentação de mercadorias em geral nunca tiveram monopólio para realização dos serviços”. .

Sempre estiveram conscientes de que os serviços de movimentação de mercadorias em geral podem ser feitos, “por intermédio de quadro próprio da empresa registrados como movimentadores de mercadorias, por comporem categoria diferenciada, ou pelos trabalhadores avulsos, conforme definido, reiteradas vezes, pela consultoria do Ministério do Trabalho. 

Não há monopólio. Se a empresa não pretender utilizar serviços dos avulsos poderá faze-lo por intermédio de seus próprios empregados. Acontece que, na maioria dos casos, essa Segunda forma de atuação é muita mais onerosa, sendo, portanto, desgastaste sob enfoque econômico, ao que se deve acrescentar à rapidez e melhorar perfeição na realização dos serviços. 

Monopólio não comporta alternativa. Se é monopólio não admite seja o serviço realizado por empregado, não é o caso. 

Mas, uma vez invocamos a realidade para acentuar que muitas foram as tentativas de realização dos serviços de movimentação de mercadorias por intermédio de interpostas pessoas, mas, em sua maioria, ficou provado que havia o propósito de fraudar a legislação trabalhista em favor de maior lucratividade. O exercício “merchandage” , que sempre foi condenado pelo direito brasileiro. 

Em quanto isso, a intermediação com o sindicato resulta em 100% de sindicalização, o trabalhador decide em assembléia sua melhor retribuição salarial e as empresas  a empreender-se seu labor, contam com repouso remunerado independente da jornada semanal; 100% de férias, 13º salário, FGTS, PIS, salário família, proteção previdenciária acidentária, auxílio doença e aposentadoria. 

Sempre entendemos que todo monopólio é abominável, porém a preservação do direito é preceito intransponível de nação civilizada. 

A Carta Magna assegura liberdade de trabalho e de iniciativa. Contudo, deve-se atentar que liberdade somente existe dentro dos limites das normas legais. Se uma empresa procura desenvolver atividade que o direito repele, ou seja, atividade ilícita, é absolutamente certo que a proibição de agir nesse sentido não fere os preceitos constitucionais. 

Diz a lei maior que: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as qualificações profissionais que a lei exigir”. Comentando sobre a matéria, refere José Carlos Arouca que: “mais do que um direito social, o princípio exprime um direito individual de todo e qualquer cidadão”.

Assim, como é exigida a formação em curso superior e a inscrição na respectiva entidade de classe para determinadas profissões, para os trabalhadores avulsos é exigida a intermediação do respectivo sindicato. É um direito individual que a Carta Magna assegura. Não é privilégio. 

  Vê-se, dessa forma, realçado o valor do papel intermediador do Sindicato .

6. COMPREENSÃO DO PROBLEMA PELA PROCURADORIA DO TRABALHO . 

A atividade desenvolvida pelo avulso não portuário tem sido analisada pela Procuradoria da Justiça do Trabalho.                                  

                       Concluiu , o referido órgão , que  o trabalho avulso relacionado nas alíneas “b” “e” e “f”, do inciso VI do artigo 9º do Decreto n.º 3.048/99, pode ser prestado fora da área portuária sem perder a sua característica, desde que ausentes os requisitos da relação de emprego ( v. Proc. PGT/CCR/n.13/2.001, Procurador dr. Edson Braz da Silva ).  

                                Dá preferência, portanto , à vinculação empregatícia mas não exclui a licitude da contratação de avulso limitando-a a determinadas atividades que são as relacionadas no Decreto  n.3.048/99 , art. 9º , VI , letras “b” , “e” e “f” , a saber : b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;f) o trabalhador na indústria de extração de sal;  

                       Nesse caso, outras tarefas ficariam excluídas da esfera de autorização .

7.ATIVIDADES ABRANGIDAS NO CONCEITO DE MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS.                         

                             Assentada a premissa inicial quanto á configuração do  trabalho avulso não-portuário, conclusão necessária diante da redação do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) e Decreto n. 73.626/1974, que aprovou o Regulamento da Lei 5.889/1973, do trabalhador rural, passemos à análise de quais funções poderiam ser enquadradas nesta modalidade de trabalho denominada movimentação de cargas. 

A interpretação restrita atém-se a um texto aplicável ao avulso  portuário no sentido de que essa atividade  fora do porto somente seria possível nas hipóteses elencadas nas alíneas “b”, “e” e “f” do Decreto 3.048/99, restringindo-a à carga e descarga de certas mercadorias, posicionamento que nos parece incorreto porque não é jurídico estabelecer restrições onde a lei não restringe nem as admitir quando previstas para outra atividade e não para aquela cuja análise está sendo feita.  

                Com  efeito, quando o mencionado Decreto enumera as atividades que indica  evidentemente o fez tendo em vista o avulso portuário como é fácil concluir pela verificação do seu teor como um todo  ao dispor que  o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério,  o ensacador de café, cacau, sal e similares e o  trabalhador na indústria de extração de sal. São considerados trabalhadores avulsos. Que se trata de norma específica para o avulso portuário não há dúvida, tanto que não há , até agora , regulamentação legal que conceitue e que relacione das atividades  compreendidas no âmbito de atuação do avulso não portuário.   

O conceito de estiva, a que se refere a referida regulamentação, é própria do trabalho portuário  e inadequada para a movimentação de mercadorias não portuárias, sabendo-se que estiva é o local existente nos porões dos navios para acomodar as mercadorias a fim de que não fiquem soltas ao sabor dos movimentos do navio com as  ondas do mar, daí o mesmo dispositivo legal  definir o trabalho de estiva como  “a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo

Ora, é regra de hermenêutica que onde há a mesma razão, a mesma lei não deve ser aplicada. 

A lei previdenciária não restringe as funções abrangidas pelo conceito de estiva, pelo contrário, toma-o de maneira bastante ampla. Nesse passo, fundamentar a tese neste dispositivo para, em sede de conclusão, restringi-lo de forma desautorizada pela lei seria verdadeira contradição ou int5erpretação extensiva onde não cabe  tendo em vista a diversidade de situações a que se destina a norma jurídica. 

A Lei n. 8.630/93 também é  específica para o trabalhador avulso portuário, atenta às transformações e às exigências do setor de manipulação de cargas , ao elencar  diversas funções a serem executadas por essa modalidade de trabalhador, daí porque não é jurídico extrair do seu teor limitações para as quais não foi estabelecida . 

                Ainda assim, mesmo ao dispor sobre o avulso portuário – e  não ao avulso  não portuário , foi bastante ampla quando  admite ( art. 57 ) a sua  progressiva multifuncionalidade  visando adequá-lo aos modernos processos de manipulação de cargas e aumentar a sua produtividade, tanto que declara ( § 1°) que os contratos, as convenções e os acordos coletivos de trabalho deverão estabelecer os processos de implantação progressiva da multifuncionalidade do trabalho portuário tomando a expressão no sentido de abranger as atividades que relaciona ,  de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco.         

                           Considera-se capatazia  a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; e estiva a atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga das mesmas, quando realizados com equipamentos de bordo; tem como conferência de carga: a contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto, e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações; e como conserto de carga o reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; acrescenta a vigilância  de embarcações que é a  atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação e o bloco como a  limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. 

Duas  conclusões ressaltam desde logo , primeira o destinatário da relação de atividades  que é o portuário e não o portuário, segundo , que mesmo em relação ao portuário não há uma só atividade mas múltiplas e conexas acopladas à central de movimentação de cargas e mercadorias, uma vez que outras , paralelas, complementares e conexas, são, também, compreendidas como tal, o que mostra que não teria suporte nem sentido a taxatividade quanto ao avulso não portuário  que não tem enumeração legal do âmbito da sua atuação, e do portuário, que está adstrito às tarefas relacionadas sem violação de um princípio de interpretação , a impossibilidade de restringir onde a lei não restringe. 

A interpretação , diante do quadro normativo , não deve prejudicar o âmbito de atuação do trabalho não portuário , embora possa, como fazem algumas decisões , para o fim de tutelar esse trabalho com a responsabilização solidária ,  procedimento hermenêutico, aliás, já  adotado pelo TRT da 15ª Região, quanto à indenização de acidente de trabalho , in verbis: “ O tomador de serviço do trabalhador avulso responde solidariamente com o órgão gestor de mão-de-obra pelos encargos trabalhistas, pois assim dispõe expressamente o art. 2o., parágrafo 4o., da Lei do Trabalho Portuário (9.719/98), que se aplica também ao avulso não portuário, por uma interpretação extensiva do disposto em seu art. 13...” (TRIBUNAL: 3ª Região - DECISÃO: 17 09 2002- RO   NUM: 9273   ANO: 2002- NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 02281-2001-041-03-00 - Quinta Turma- DJMG  DATA: 28-09-2002  PG: 20 – RELATOR Juiz Rogério Valle Ferreira). 

  Insista-se, portanto, nesse ponto : o movimentador de mercadorias fora do porto também denominado avulso não portuário ou , como na linguagem inicial da jurisprudência , chapa , inadequada,  não tem as suas atividades delimitadas pela norma jurídica. 

                 É natural a  dificuldade para interpretar a matéria  porque o   material normativo é escasso e porque se trata de um tipo de trabalho com características tão específicas que nem sempre é possível retratar com toda a fidelidade a sua verdadeira fisionomia .                         

                              No plano constitucional  são indicados  os seus direitos mas não as tarefas compreendidas na sua atividade ( CF. art,7º , XXXIV) , aplicáveis, porque a lei fundamental não faz diferenças entre o portuário e o não portuário, a ambos , já que o texto constitucional ( art. 7º , XXXIV) ,  assegura  a  igualdade  de direitos  entre o trabalhador  com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, sem  indicar a que tipo de avulso se refere, o que permite concluir que a referência é a todos os avulsos.

                               A lei ordinária previdenciária (Leis 8.212/91 e 8.213/91), pelo tipo de atividades que relaciona,  vistas em seu conjunto , dirige-se, claramente, ao avulso portuário .          

                  O Poder Executivo , mandatário da delegação , para fins previdenciários, da enumeração dos serviços urbanos ou rurais passíveis de serem prestados por trabalhador avulso, não o fez especificamente para os movimentadores de carga não portuários. 

  O Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999 – Regulamento da Previdência Social – define e enumera os serviços compatíveis com o trabalhado avulso, evidentemente perante o INSS, ao considerar ( art. 9º , VI) avulso  aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto;h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos. 

    Logo, limitar as tarefas do  avulso não portuário à relação de tarefas do avulso portuário  não é a interpretação mais favorável ao trabalhador que ficaria cerceado no seu campo de atuação tradicional e  padeceria do defeito de aplicar norma  destinada a um fim para outra finalidade como aconteceria no caso de concluir-se que o avulso não portuário ou movimentador de mercadorias foras da área  do Porto só pode se contratado  , ainda que com a intermediação do seu sindicato,  para serviços de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, ensacamento de café, cacau, sal e similares e trabalho na indústria de extração de sal sabendo-se que estiva é uma situação  portuária que não pode ser , por interpretação, transportada para atividades não portuárias, por absoluta falta de semelhança de situação, o que prejudica a analogia, porque é pacífico que a analogia pressupõe  semelhança de situações . 

                  A Lei n. 2.196, de 06 de abril de 1954,  sobre  movimentação de mercadorias,  acrescentou o item III ao art. 285 da CLT, e em sua alínea d) estabelecia:III - “d) consideram-se serviços acessórios da mesma atividade profissional:o beneficiamento das mercadorias que dependam de despejo, escolha, reembarque, costura etc.;1-empilhação, desempilhação, remoção e arrumação das mercadorias .Este artigo ,i revogado pela Lei 8.630/93, relativa aos avulsos portuário é citado à título de exemplificação prática. 

Não existe na atualidade legislação específica definindo quais as atividades podem ser desempenhadas pelo trabalhador avulso rural ou urbano. 

Por tal motivo , as lacunas da lei devem ser preenchidas pelo direito consuetudinário  que tem relevante papel, especialmente em se tratando de direito comercial e empresarial e atividades portuárias e não portuárias de avulsos e que remete o intérprete às práticas usuais efetivamente observadas na  realidade social nas quais encontra um fundamento jurídico  precioso, como no presente caso. 

                                           O costume, que segundo A. Brun e Galland, é mais importante em direito do trabalho que no direito civil, prestaram-se, também, segundo Durand e Jaussaud, a cobrir as lacunas da regulamentação legal ou convencional, a permitir maior adaptação das condições de trabalho às exigências do tempo e a facilitar a formação, em proveito dos trabalhadores, de regras mais favoráveis que as resultantes de outras formas jurídicas, daí diversas leis que aos costumes fazem referência como fonte do Direito .                                                              

                                   O costume, que  para Du Pasquier (Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, p. 36) “ é o uso implantado em uma coletividade e considerado por essa como juridicamente obrigatório; é o direito nascido consuetudinariamente, o jus moribus constitum” , para François Geny (Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, v. 1) “é o uso existente em um grupo social, que expressa um sentimento jurídico dos indivíduos que o compõem” e que para  Enneccerus-Nipperdey (Allgemeiner Teil dieser bürgerlichen Rechts, 1959) “é uma regra de conduta observada uniformemente e constantemente pelos membros de uma sociedade com a convicção de obedecerem a um imperativo jurídico” , nas relações de trabalho ,  atendem ao princípio de hierarquia da norma mais favorável ao trabalhador, salvo disposições de ordem pública ,  serve de subsídio para a interpretação ampliativa das funções inerentes às atividade do movimentador não portuário de mercadorias. 

8.A PERSPECTIVA DO CÓDIGO BRASILEIRO DE OCUPAÇÕES. 

Sob o prisma de importante fonte oficial descritiva , a  Classificação Brasileira de Ocupações (CBO/2002), do Ministério do Trabalho e Emprego, documento que reconhece, nomeia, codifica os títulos e descreve as características das ocupações do mercado de trabalho, e cuja modernização se deve às profundas mudanças ocorridas no cenário cultural, econômico e social do País nos últimos anos, o grupo   “Trabalhadores de cargas e descargas de mercadorias”, subdivide-se em diversas subespécies , a saber :  carregador (aeronaves) – auxiliar de serviços no aeroporto, despachante de bagagens em aeroportos; carregador (armazém); carregador (veículos de transportes terrestres) – carregador de caminhão, carregador de vagões, carregador e descarregador de caminhões, chapa (movimentador de mercadoria), chapa arrumador de caminhões, Chapa de caminhão; estivador – ajudante de embarque de carga, ajudante de operação portuária, Bagrinho (movimentador de mercadorias de porto), cacimbeiro (estivador), capataz de estiva, encarregado de serviço portuário, encarregado de serviços de cais, operador de carga e descarga, portuário; ajudante de motorista – ajudante de carga e descarga de mercadoria, entregador de bebidas (ajudante de caminhão), entregador de gás (ajudante de caminhão). 

Como se vê , é  amplo  o leque de funções , pela CBO/2002, dos trabalhadores de cargas e descargas podem desempenhar , desautorizando a interpretação restritiva das atividades do não portuário , abrangendo : preparar cargas e descargas de mercadorias: conferir notas fiscais; programar transporte, por tipo de carga; verificar peso da carga; definir cubagem da carga; reembalar mercadorias com embalagens danificadas; ajustar gabarito da carga, triar malotes por destino; conferir carga para movimentação; vistoriar etiquetas nos paletes e contêineres; posicionar embalagens de acordo com orientações; selecionar lotes para transporte;entregar e coletar encomendas: verificar previamente local de entrega do produto; verificar etiqueta de identificação do volume,; verificar tipo de produto para entrega; ordenar entrega conforme programação; localizar endereço de entrega; separar encomendas, segundo destino; distribuir mercadorias nos compartimentos de aeronaves, navios, vagões e caminhões, conforme escala; movimentar mercadorias em navios, aeronaves, caminhões e vagões: definir estivagens de mercadorias, realizar transbordo de mercadorias; estivar mercadorias, manualmente ou por meio de empilhadeiras, esteiras ou ship loaders; movimentar bagagens das esteiras de embarque para a aeronave; movimentar bagagens da aeronave até as esteiras de desembarque; movimentar mercadorias dos vagões para os armazéns portuários ou de navios; movimentar mercadoria para o interior de embarcações, caminhões, aeronaves e vagões; descarregar mercadorias; dispor cargas em racks móveis e fixos; colocar cargas no terminal de embarque; distribuir carga em paletes, tónéis e contêineres;operar equipamentos de carga e descarga: identificar tipo de aeronave a se carregada; operar esteiras; operar caminhão escada; operar loader ; operar main-deck ; operar empilhadeiras; operar ponte rolante para carga e descarga de mercadorias; operar guindaste de bordo; operar painel de movimentação de cargas na aeronave; operar carrinho hidráulico; operar trator de reboque; operar escavadeiras; operar carrinho de plataforma; operar carrinho tartaruga; reparar embalagens danificadas: costurar sacos; consertar tambores e todo tipo de embalagem; reparar pacotes de mercadorias, escorar tambores a bordo; escorar sacos de mercadorias; desamarrar tambores; devolver embalagem avariada; manusear cargas especiais: estabelecer procedimentos de movimentação de cargas especiais; ordenar a movimentação de cargas especiais; verificar etiquetas de produtos perigosos; separar cargas perigosas em carregamentos específicos, monitorar vazamentos de produtos químicos; posicionar gaiolas de animais vivos, em porões com ventilação; acondicionar produtos perecíveis em redes, fazer amarração de mercadorias; armazenar produtos para exportação; armazenar produtos para serem distribuídos ao cliente; controlar qualidade dos serviços prestados: controlar tempo de execução dos serviços; envolver carga com plástico e rede; controlar tempo de embarque e desembarque; orientar cliente quanto à embalagem da mercadoria; seguir recomendações das embalagens; controlar limites de empilhamento de caixas; encaminhar cargas para câmaras frigoríficas; proteger cargas das intempéries climáticas; esfriar trem de pouso da aeronave; comunicar-se: consultar guia de ruas; intervir no trânsito de veículos; dar posicionamento do veículos, ao gerenciamento de risco; comunicar mudança de rota; orientar motorista na manobra do caminhão; fazer anotações pertinentes; notificar piloto da aeronave sobre o transporte de produtos magnéticos; solicitar autorização para embarque de mercadorias especiais; orientar carregador de paletes. 

Como se nota, estão compreendidas na atividade de movimentação de cargas, não somente a carga e descarga propriamente ditas como também diversas atividades conexas e similares , em uma abertura ampla do campo de tarefas desses profissionais. 

 9. VANTAGENS DA INTERMEDIAÇÃO DO SINDICATO  

Cite-se, neste particular, a opinião de Nelson Mannrich em Alternativas para o trabalho rural, Revista IMES de Direito n. 2, jan-junho/2001, p.37-38 ,  discutindo as relações de trabalho no âmbito rural, para quem  “a intermediação de mão-de-obra avulsa pelo sindicato não só é legal, como representa verdadeiro desafio em face das novas funções que lhe são atribuídas. O trabalho avulso rural corresponde a uma solução racional para trabalhos de curta duração no campo...” 

Atualmente existem cerca de trezentos mil trabalhadores avulsos na movimentação de mercadorias em geral fora da zona portuária. O  Brasil , a cada ano ,  bate recordes na produção de grãos. A evolução da capacidade agrícola brasileira deu-se, dentre outros fatores, graças à especialização dos produtores em determinadas culturas, fazendo com que safra após safra haja o aperfeiçoamento do processo produtivo de vários produtos. Em todo esse processo a participação dos trabalhadores avulsos tem papel importantíssimo. 

 Pelo fato de não estar vinculado a uma só empresa, participa do processo produtivo de várias empresas e atividades produtivas , cada qual em sua própria época. Assim, na safra de soja, o avulso trabalha para os armazéns de soja, na entre safra de soja, trabalha para os armazéns de milho, de sorgo, de algodão e assim por diante. Ao contrário do trabalhador com vínculo empregatício, que se vincula a uma determinada empresa e atividade econômica correspondente , o avulso vincula-se a todo um conjunto de atividades que se desenvolvem o ano todo.  

Para as empresas esse processo é saudável porque  só remunerará o que foi produzido. Para o trabalhador  é , igualmente , conveniente, porque  não faltará trabalho independentemente da sazonalidade dos mercados produtores.  

Vale ressaltar que a sazonalidade é uma das características  marcantes do mercado agrícola nele inserido, e  se o trabalhador tivesse vínculo empregatício com uma única empresa correria, em alguns casos, o risco da  garantia do  trabalho somente  durante  cerca de quatro meses por ano, sendo certo que a cada entre-safra e estaria exposto a sucessivas contratações e demissões.  . O trabalho avulso é uma forma flexível, porém protegida de relação de trabalho. Ele não é menos privilegiado em virtude de suas peculiaridades, ele é apenas diferenciado satisfazendo, antes de mais nada necessidades específicas razões de sua própria existência. 

  O regime de trabalho avulso é configurado pela intermediação sindical e sua intermitência, situação que pode ser, repita-se , exercida com  habitualidade e subordinação, em relação a um mesmo e constante beneficiado pelos serviços .

 A intermitência e as escalas adotadas pelo sindicato intermediador da mão-de-obra, afasta o requisito pessoalidade e obsta a caracterização da relação de emprego mas não é fora de propósito entender que também no caso do avulso há um contrato intuitu personae na sua formação e conclusão é um determinado tipo de trabalhador que no mesmo ingressa , em função do qual será feita a distribuição do serviço que só poderá ser prestado por aquele avulso e não poder outro ou por delegação do mesmo a outra pessoa.

 De todo exposto, se pode concluir: a) pela existência do avulso não portuário urbano e rural, somente com a intermediação do sindicato; b) suas atividades não estão compreendidas somente na carga e descarga de produtos aplicando-se o Código Brasileiro de Ocupação; c) não existe vínculo de emprego entre o avulso, tomadores e o sindicato; d) proibição de interposição de mão-de-obra na área organizada em sindicato.

 É o parecer


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